a. Portföy Tazminatı Tanımı ve Portföy Tazminatının Koşulları
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) “Denkleştirme İstemi” başlıklı 122. maddesinde acentenin, acentelik sözleşmesinin sona ermesinden sonra belirli koşulların varlığı halinde denkleştirme isteminde bulunabileceği düzenlenmiştir. Denkleştirme istemi, acentelik sözleşmesinin sona ermesiyle acentenin oluşturduğu müşteri çevresinden yararlanmaya devam eden işletmenin, sözleşmenin sona ermesiyle ücret hakkını kaybeden acenteye ödediği bir karşılıktır.
TTK m. 122’de “denkleştirme istemi” tercih edilmiş olmakla birlikte doktrinde bu kurum için portföy tazminatı, portföy hakkı, portföy akçası, komisyon akçesi talep etme hakkı, çıkma tazminatı, müşteri tazminatı ve denkleştirme talep etme hakkı olarak da adlandırılmaktadır.
Denkleştirme isteminde bulunan, sözleşme dönemi içerisinde ortaya koyduğu çabaları sonucu oluşturduğu müşteri kitlesinden, sağlayıcının, sözleşmenin sona ermesinden sonraki dönemde de fayda sağlayacağı öngörüsünün karşılığı olarak, bu tek taraflı faydanın eşitlenmesi ve eşitsizliğin giderilmesi adına denkleştirme isteminde bulunmaktadır.
TTK’nda acentenin denkleştirme talebinde bulunamayacağı durumlar da hükme bağlanmıştır. Bu bağlamda acente, sözleşmeyi feshi haklı gösterecek bir nedeni olmaması ya da acentenin kusuru nedeniyle işletmenin haklı bir nedene dayanarak sözleşmeyi feshetmesi durumda acente denkleştirme isteminde bulunamamaktadır. Eğer sözleşme denkleştirme talebi doğurmaya elverişli biçimde sona ermemişse, örneğin acente sözleşmeyi haksız olarak feshetmişse, artık diğer koşullar incelenmeyecektir. Acentelik sözleşmesinin feshi TTK m. 121’de dört kalem halinde düzenlenmiştir.
(1) Sürenin Dolması: Belirli süre için yapılan bir acentelik sözleşmesi, kural olarak sürenin dolması ile sona erer. Ancak süre dolduktan sonra sözleşmenin uygulanmaya devam edilmesi hâlinde, sözleşme belirsiz süreli hâle gelir (TTK 121/2).
(2) Olağan Fesih: Belirsiz bir süre için yapılmış olan acentelik sözleşmesini, taraflardan her biri üç ay önceden ihbarda bulunmak şartıyla feshedebilir (TTK 121/1- c.1). Sözleşme, üç aylık ihbar süresi dolduğunda sona erer. Herhangi bir sebep göstermeye gerek yoktur. Ancak olağan fesih hakkının kullanımının da “hakkın kötüye kullanılması yasağı”nın denetiminde olduğu unutulmamalıdır.
(3) Haklı Sebeple Fesih: İster belirli ister belirsiz süreli olsun, acentelik sözleşmesi haklı sebeplerden dolayı her zaman feshedilebilir.
(4) Müvekkilin veya Acentenin İflası, Ölümü veya Kısıtlanması: Bu hâllerde TBK 513 uygulanmaktadır (TTK 121/3). Dolayısıyla aksi sözleşmeden veya işin niteliğinden anlaşılmadığı takdirde müvekkilin ya da acentenin ölümü, iflası yahut kısıtlanması ile acentelik sözleşmesi sona erer. Derhâl son bulma sebebiyle müvekkilin menfaatleri tehlikeye düşüyorsa, mirasçı veya yerine geçen bir müddet devam zorundadır (TBK 513/2).
Portföy tazminatının sözleşmenin sona ermesinden itibaren bir yıl içinde talep edilmesi gerekir. Portföy tazminatından sözleşmenin sona ermesinden sonra vazgeçilmişse, bu vazgeçme kural olarak geçerli olacaktır; ancak portföy tazminatından önceden vazgeçilemez feragat edilemez; böyle bir vazgeçme veya feragat varsa dahi geçersiz olacaktır. Yargıtay kararları uyarınca feshin haklı sebebe dayandığı olgusunun ispatı feshi gerçekleştiren müvekkil üzerindedir.
Portföy tazminatının olumlu koşullarını üç (3) başlık altında toplamak mümkündür. Portföy tazminatı isteminin ileri sürülebilmesi için bu olumlu koşulların hepsinin bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir.
i. Yeni Müşterilerden Sözleşmenin Sona Ermesinden Sonra Önemli Menfaat Elde Edilmesi
“Acente tarafından sağlanan yeni müşteriler kavramı” açıklanacak olursa, acentelik ilişkisinin kurulmasının ardından acentenin kendi çabaları ile elde ettiği bir takım yeni müşteriler olmalıdır. Sonuç olarak (i.) acentenin yeni getirdiği, (ii.) acentenin devralıp ticari ilişkisini geliştirdiği, daha fazla ürün sattığı, sattığı ürünün çeşitliliğini artırdığı müşteriler ile (iii.) müvekkilin görüşmediği eski müşterilerle yeniden ilişki kurulması hallerinde bu müşteriler yeni müşteri olarak kabul edilebilecektir.
Acentenin denkleştirme talebini ileri sürebilmesi için müşteri çevresi veya ticari ilişkiler oluşturması yeterli olmayıp, TTK m.122/I-a uyarınca müvekkilin acente tarafından oluşturulan bu imkânları kullanarak önemli menfaatler elde etmesi de gereklidir. Müvekkilin acentenin hazırladığı potansiyel iş imkânlarından, somut olarak bir menfaat elde etmesi şarttır. Müvekkilin serbest piyasa gereği işlem yapmadığı müşteriler yönünden işlem yapmadığını gerekçelendirme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Müvekkilin objektif veya subjektif bir nedenle söz konusu müşteriler ile işlem yapmaması veya işletmesini kapatması ve bu nedenle önemli bir menfaat elde etmemesi, denkleştirme talebini ortadan kaldıracaktır.
ii. Acentenin Ücret Kaybı
TTK m.122/I-b’ye göre acente, sözleşme ilişkisinin sona ermesinin sonucu olarak, onun tarafından işletmeye kazandırılmış müşterilerle yapılmış veya kısa bir süre içinde yapılacak olan işler dolayısıyla sözleşme ilişkisi devam etmiş olsaydı elde edeceği ücret isteme hakkını kaybediyorsa, denkleştirme talep edebilir.
Kural olarak acentenin ücret kaybının müvekkilin elde ettiği menfaate karşılık geleceği kabul edilmektedir.
iii. Denkleştirmenin Hakkaniyete Uygun Düşmesi
Hakkaniyet şartı, bir taraftan acentenin gayretleri, imaj yaratma, müvekkili ve ürününü tanıtma, diğer taraftan da rekabet piyasasında pay alma çalışmaları şeklinde tanımlanır. Acente bu başlıklar altındaki faaliyetlerde gayret gösterip, başarılı olması durumunda denkleştirme talep etmeye hak kazanmış olacaktır.
Hakkaniyet şartının değerlendirilmesinde somut olayın özellikleri, diğer şartlara göre daha fazla rol oynamaktadır. Bu nedenle diğer şartlar gerçekleşse bile, denkleştirme talebinin hakkaniyete uygun olmaması durumunda bu talep ileri sürülemeyecektir.
Bu hakkaniyet denetimi esnasında müvekkil ürün veya hizmetinin tanıtılması, imaj yaratılması, taraflar arasındaki sözleşme ilişkisi veya tanınmış markanın olup olmaması gibi unsurlar dikkate alınacaktır.
b. Portföy Tazminatı Hesaplaması
Bu şekliyle hesaplamaya esas alınması gereken unsurlar, doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Buna göre portföy tazminatının hesaplanması üç aşamada gerçekleştirilmektedir;
i. Müvekkilin Olası Menfaati ve Acentenin Olası Kaybının Hesaplanması
Taraflar arasında sözleşme ilişkisi devam ediyor olsaydı acentenin elde edeceği karın yaklaşık olarak hesaplanması önemlidir. Bunun için öncelikle geçmiş yıllarda elde ettiği kar dikkate alınmaktadır.
a. Öncelikle, ilişki devam ettiği süre boyunca acentenin net karı tespit edilecektir. Net karı tespit edebilmek için tahsil giderleri, malların teslimi için yapılan giderler, vergi, işletme ve personel gideri gibi giderlerin bu hesaptan düşülmesi gerekecektir.
b. Hesaplama yapılırken, ilişki devam etseydi acentenin zaman içerisinde müşterilerin bir kısmını kaybedeceği de göz önünde bulundurulmalıdır. Buna “müşteri çevresi azalma yüzdesi” denmektedir. Bu oran son yılın başındaki satış hasılatı ile son yılın sonundaki hasılat karşılaştırılarak bulunacaktır. Böylece yaklaşık olarak acentenin bir yılda ne kadar müşteri kaybettiği hesaplanmış olacaktır.
c. Sözleşme sona ermeseydi ilişki ne kadar süre ile devam ederdi” belirlemesi yapıldıktan sonra; acentenin ortalama yıllık net karı bu süre ile çarpılır ve toplam yıllık net karı bulunur. Bundan her yıl için müşteri çevresi azalma yüzdesi oranınca indirim yapılır. Ayrıca acenteye gelecek yıllardaki müstakbel kaybına ilişkin ödeme, portföy tazminatı ile peşin yapıldığından gelecek yıllara ilişkin faiz indiriminin de yapılması gerekir.
ii. Hakkaniyet Sebebiyle Tazminatta İndirim/Artırım
Burada her somut olay kendisine göre değerlendirilmelidir ve hâkimin takdiri büyük önem taşımaktadır.
a. Eğer acentelik yapılan marka dünyaca tanınır ve acentenin reklam ve tanıtımına ihtiyaç olmaksızın tekel hakkı verilen bölgede satımı kolay olabilecek bir markaysa, hesaplanan tutardan indirim yapılması gerekmektedir. Aksine tanınırlık acentenin faaliyetleri sonucu artmışsa tutarda artırım yapılması gerekecektir. (Örnek: İlk derece mahkemesi bir kararında, söz konusu tütün ürünleri dünya çapında tanınır olduğundan hesaplanan tutar üzerinden %50 hakkaniyet indirimi yapmıştır.)
b. Yine bu aşamada tutar belirlenirken müşteri çevresinin genişliği, ilişkinin ne kadar süredir devam etmekte olduğu gibi hususlar da önem taşımaktadır.
iii. Üst Sınır Denetimi
Tüm bu hesaplamalar yapıldıktan sonra TTK122/2’de yer alan; “Tazminat, acentenin son beş yıllık faaliyeti sonucu aldığı yıllık komisyon veya diğer ödemelerin ortalamasını aşamaz. Sözleşme ilişkisi daha kısa bir süre devam etmişse, faaliyetin devamı sırasındaki ortalama esas alınır.” hükmü uyarınca eğer belirleme son beş yılda tek satıcının elde ettiği tüm net gelirlerin ortalamasını aşıyorsa bu tutara indirilecek, son beş yılda elde ettiği gelirlerin ortalamasının altında kalıyorsa hesaplanan tutara hükmedilecektir.
c. Portföy Tazminatının Belirsiz Alacak Davasına Konu Edilip Edilemeyeceği
Denkleştirme isteminin hukuki niteliğine ilişkin olarak doktrinde genel kabul gören görüş denkleştirme isteminin bir karşılık talebi olduğu görüşüdür. Buna göre, denkleştirme talebi acentenin yarattığı müşteri çevresinin bir bedeli, karşılığı olarak bir değeri olan müşteri çevresinin bedeli olarak müvekkil tarafından acenteye ödenecek olan denkleştirme istemi, sözleşmenin sona ermesinden sonra, müvekkilin bu müşteri çevresini kullanarak sağladığı yararın acente lehine denkleştirilmesi olarak kabul edilmektedir.
Denkleştirme isteminin düzenlendiği TTK m. 122/II hükmünde, acentenin müvekkilden isteyebileceği uygun tazminatın, acentenin son beş yıllık faaliyeti sonucu aldığı yıllık komisyon veya diğer ödemelerin ortalamasını aşamayacağı ise, faaliyetin devamı sırasındaki ortalamanın esas alınacağı düzenlenmiştir. Denkleştirme talebine ilişkin olarak madde metninde miktarın üst sınırı belirlenmiş olmakla birlikte, denkleştirme miktarına ilişkin olarak hesaplama yöntemi düzenlenmemiştir.
Denkleştirme miktarının belirlenmesinde hâkimin takdir yetkisi oldukça geniş bir rol oynamaktadır. TTK m. 122 düzenlemesinde hem “hakkaniyet” hem de “uygun bir tazminat” ibareleri yer almaktadır ki bu ibarelerin ikisinden de denkleştirme miktarının hesaplanmasında hâkimin takdir yetkisine sahip olacağı anlaşılmaktadır. Bu noktada, yargı içtihatlarında, hakimin geniş takdir yetkisinin varlığının kabul edildiği durumlarda talebin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (“HMK”) 107. maddesi uyarınca belirsiz alacak davası olarak öne sürülmesinde davacı tarafın hukuki menfaatinin bulunacağının kabul edildiğini belirtmek gerekir:
“…Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir…” [Yargıtay Kararı - 22. HD., E. 2017/14678 K. 2018/21019 T. 04.10.2018]
Pek muhtemeldir ki Yargıtay’ın bu eğiliminden hareketle Bölge Adliye Hukuk Mahkemeleri, TTK’nın 122 vd maddeleri kapsamında öne sürülen denkleştirme istemleri bakımından, bu istemler sonucunda hükmedilecek portföy tazminatlarının belirlenmesinde hakimin geniş takdir yetkisi bulunduğu hususunu gözeterek, bu istemlerin belirsiz alacak davasına konu edilebileceği yönünde içtihat oluşturmaya başlamıştır:
“…Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı şirketin "..." marka araçların Türkiye Disribütörü olduğunu, taraflar arasında 14.04.2009 tarihli bayilik sözleşmesi ve yedek parça satış-servis sözleşmesi bulunduğunu, müvekkilinin ... Bayisi olarak faaliyete başladığını, davalının grup şirketlerinden olan ....' nin aynı cadde üzerinde 28.06.2011 tarihinden itibaren ... Bayisi olarak faaliyete başladığını, bu sebeple müvekkilinin sözleşmeden beklediği yararın önemli ölçüde azaldığını ve sözleşmeyi noter kanalıyla feshettiğini, müvekkilinin kazanç kaybına uğradığını, ayrıca müvekkili tarafından edinilmiş olan müşteri portföyünden davalı taraf yararlanmaya devam edeceğinden, portföy tazminatı hakkının doğduğunu belirterek, kazanç kaybından dolayı 30.000,00 TL ve portföy tazminatı olarak 10.000,00 TL olmak üzere toplam 40.000,00 TL maddi tazminatın, dava tarihinden itibaren işletilecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline ilişkin belirsiz alacak davası ikame etmiştir…”
…Davalının İstinaf Talebi Açısından Her ne kadar 6100 sayılı HMK'nun 107. maddesinde belirsiz alacak davası düzenlenmiş ise de belirsiz alacak davası, davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tüm ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkansız olduğu hallerde açılabilir (HMK madde 107-1). Somut olay açısından kar mahrumiyetinden kaynaklı zararın olup olmadığı ve denkleştirme nedeniyle talep edebilecek tazminat varsa miktarı ancak yargılama aşamasında ticari defterler ve belgeler üzerinde yapılacak inceleme neticesi ortaya çıkacağından davacının taleplerini belirsiz alacak davası şeklinde ileri sürmesinde hukuki yararı bulunmaktadır. Belirsiz alacak davasında faiz başlangıcı, davadan önce temerrüt söz konusu değilse, dava tarihi olmalıdır….” [İstanbul BAM, 14. HD., E. 2018/852 K. 2019/722 T. 16.5.2019]
Yukarıda yer verilen kararlardan da görüleceği üzere, portföy tazminatı talebi, talebin incelenmesinde dikkat edilecek hususlar ve özellikle tazminat miktarının hesaplanması bakımından detaylı bir defter incelemesi gerektirdiğinden, miktarı davanın açıldığı tarihte kesin olarak belirlenebilmesinin talep edenden beklenemeyeceği nitelikte bir alacak olarak; başka bir deyişle HMK’nın 107. maddesi bağlamında belirsiz alacak görünümünde bir alacak olarak kabul edilmiştir. Kanaatimizce de gerek Yargıtay’ın hakimin geniş takdir yetkisi olduğu durumlarda belirsiz alacak davasında hukuki menfaatin varlığını kabul ettiği gerekse de bölge adliye mahkemelerinin portföy tazminatı taleplerinin belirsiz alacak davasına konu edilebileceği yönündeki uygulamaları TKK’nın 122 vd maddelerinde yer alan hükümlerin ruhu ile örtüşmekle son derece isabetlidir. Nihayet, tüm bu belirtilen hususlar ışığında, uyarınca portföy tazminatı talebinin belirsiz alacak davası olarak öne sürülmesinde davacının hukuki menfaatinin söz konusu olacağı sonucuna ulaşmak mümkün olacaktır.
Av. Cemre Güldal
