A) Önemli Nitelikteki İşlem Kavramının Ortaya Çıkışı ve Kanuni Düzenleme
Sermaye ortaklıklarının temel unsurlarından olan ortak amaç unsurunun en yaygın görünümü ortaklardaki kar elde etme gayesidir. Bir başka deyişle ister gerçek ister tüzel kişi ortağın bir sermaye şirketinde ortak sıfatı ile yer almasındaki temel hedef, ortaklığın kar elde etmesi ve ortak olan gerçek ya da tüzel kişinin de bu kardan payı oranında gelir elde etmesidir. Ancak kimi zaman ortaklık tarafından verimliliği ve dolayısıyla karlılığı artırmak için alınan kararlar ortaklar bakımından yerinde görülmemektedir. Üstelik kimi zaman yapılan işlemler niteliği itibarı ile ortaklığın gidişatını oldukça önemli ölçüde etkileyebilecek nitelikte işlemler olabilmektedir. İşte bu gibi hallerde kanun koyucu, ekonominin lokomotifi niteliğinde bulunan halka açık ortaklıklar bakımından bir düzenlemeye gitme ihtiyacı duymuştur.
Bu amaçla Sermaye Piyasası Kanunu’nun (“SPKn”) 23. maddesinde halka açık ortaklıklar için “önemli nitelikteki işlem” in neler olduğu sayılmış olup hükümde sayılanlar örnekleyici niteliktedir. Sermaye Piyasası Kurulu (“Kurul”) ortaklığın temel faaliyetleri veya olağan ticari hayatında esaslı değişiklik yapılması suretiyle yatırımcıların yatırım kararlarının değişmesine yol açacak, ortaklığın yapısına ilişkin temel işlemleri de önemli nitelikteki işlem olarak değerlendirilebilmektedir.
Önemli nitelikteki bir işlemin varlığında, pay sahibinin halka açık ortaklıktan ayrılma hakkı bulunmaktadır. SPKn’nın 24. maddesi uyarınca önemli nitelikteki işlemin görüşüleceği genel kurul toplantısına katılan, önemli nitelikteki işlem için olumsuz oy kullanan ve bu muhalefeti tutanağa geçirten pay sahipleri, paylarını halka açık ortaklığa satarak ayrılma hakkını kullanabilmektedir.
Halka açık ortaklıklar için önemli nitelikteki işlemlerde bulunulması, bu kararların alınabilmesi için zorunlu usul ve esaslar, ayrılma hakkının kullanımı ve payların ortaklık tarafından satın alınmasına ilişkin usul ve esaslar II-23.3 sayılı “Önemli Nitelikteki İşlemler ve Ayrılma Hakkı Tebliği” nde (“Tebliğ”) düzenlenmiştir.
B) Önemli Nitelikteki İşlemler
Önemli nitelikte işlemler SPKn’nın 24’üncü maddesinde; “Halka açık ortaklıkların birleşme, bölünme işlemlerine taraf olması, tür değiştirmesi, imtiyaz öngörmesi veya mevcut imtiyazların kapsam veya konusunu değiştirmesi gibi yatırımcıların yatırım kararlarının değişmesine yol açacak ortaklığın yapısına ilişkin temel işlemler” şeklinde düzenlenmiştir. Kanun koyucu maddede “gibi” ifadesine yer vermek suretiyle öncelikle maddede sayılan birleşme, bölünme, tür değiştirme gibi işlemlerin tahdidi sayılmadığını, örnek niteliğinde olduğunu ortaya koymuş; bir diğer yandan “yatırımcıların yatırım kararlarının değişmesine yol açacak ortaklığın yapısına ilişkin temel işlemler” ifadesiyle de önemli nitelikteki işlem kıstasını ortaya koymuştur.
Buna ek olarak, Tebliğ’in 4’üncü maddesinde de önemli nitelikte işlemler düzenleme altına alınmıştır. Buna göre; ortaklıkların birleşme veya bölünme işlemlerine taraf olması, Tür değiştirmesi, Tebliğ’in 6’ıncı maddesinde belirlenen önemlilik ölçütlerini sağlayan mal varlığının devri veya bu mal varlığının devri sonucunu doğuran işlemler tesis edilmesi veya bu mal varlığı üzerinde üçüncü kişiler lehine sınırlı ayni hak tesis edilmesi, imtiyaz öngörmesi veya mevcut imtiyazların kapsam veya konusunu değiştirmesi, önemli nitelikteki işlem sayılmaktadır.
C) Önemli Nitelikteki İşlemlere Olumsuz Oy Kullanmaya Bağlanan Sonuç: Ayrılma Hakkı
Ortaklıktan ayrılma, genel anlamıyla, bir pay sahibinin ortaklıkla olan bağını herhangi bir yolla sona erdirmesini, ancak bu durumun ortaklığın fesih veya infisahına yol açmamasını ifade etmektedir. Bu bağlamda SPKn’da düzenlenen ayrılma hakkı da bunlardan birisidir.
Ayrılma hakkının hangi amaca hizmet ettiği konusunda farklı görüşler mevcuttur. Doktrinde çoğunluk ayrılma hakkının aslında azınlığı koruduğu yönünde görüş bildirmiş olsa da, kimi yazarlar ayrılma hakkı ile aslında çoğunluğun korunduğunu, bir kısım yazarlar ise bu hakkın ortaklıkta alınan kararların oybirliği ile alınması ilkesinin terk edilmesinin doğal bir sonucu olduğunu söylemektedirler. Ancak tüm bu görüşler birlikte değerlendirildiğinde ayrılma hakkının, ortaklık ile önemli nitelikteki karara karşı çıkan pay sahipleri arasındaki menfaatlerin dengelemesi amacına hizmet ettiği söylenebilecektir.
Tebliğ’in 11’inci maddesinde, ortaklıkta pay sahibi olan ve genel kurul toplantısına katılarak önemli nitelikteki işleme ilişkin gündem maddesine olumsuz oy veren ve bu muhalefeti tutanağa geçirten pay sahiplerinin, paylarını ortaklığa satarak ayrılma hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.
Bu kapsamda payları borsada işlem gören ortaklıklar için ayrılma hakkına sahip olan pay sahiplerinin belirlenmesinde, konuya ilişkin olarak alınan yönetim kurulu kararının kamuya açıklanma tarihi; söz konusu yönetim kurulu kararının kamuya açıklanmasından önce ortaklık veya ortaklığın yetkilileri tarafından önemli nitelikteki işleme ilişkin olarak herhangi bir şekilde kamuya açıklama yapılmış olması halinde ise bu açıklamanın tarihi esas alınmaktadır. Payları borsada işlem görmeyen ortaklıklar için ayrılma hakkına sahip olan pay sahiplerinin tespitinde ise önemli nitelikteki işlemin görüşüldüğü genel kurul toplantı tarihi esas alınacaktır.
D) Ayrılma Hakkının Kullanılışı
Halka açık ortaklıklarda ayrılma hakkı kullanılışı bakımından bir ön şarta bağlanmıştır. SPKn’ın 24’üncü maddesine göre, ayrılma hakkını kullanarak paylarını ortaklığa satmak isteyen bir pay sahibi, öncesinde, SPKn’nın 23’üncü maddesinde düzenlenen önemli nitelikteki işlemlerden en az birinin görüşüldüğü genel kurul toplantısına katılmış, bu işlemlerden biri için olumsuz oy kullanmış ve muhalefet şerhini toplantı tutanağına kaydettirmiş olmalıdır. Ancak bu noktada önemle belirtilmek gerekir ki SPKn’nın 24/2’inci maddesi uyarınca pay sahibinin genel kurul toplantısına katılmasına haksız nedenlerle engel olunmuşsa yahut pay sahibi genel kurul toplantısına usulüne uygun bir davet yapılmadığı veya gündem ilan edilmediği için katılmamışsa, ilgili pay sahibi genel kurul kararlarına muhalif kalma ve muhalefet şerhini tutanağa kaydettirme şartı aranmaksızın da ayrılma hakkını kullanabilir. Benzer bir düzenleme Tebliğ’in 11/5’inci maddesinde de öngörülmüş; pay sahibinin veya temsilcisinin önemli nitelikteki işlemlere ilişkin genel kurul toplantısına katılmasına veya oy kullanmasına haksız bir biçimde izin verilmemesi, çağrının usulüne göre yapılmaması veya gündemin gereği gibi ilan edilmemesi hâllerinde, genel kurul kararlarına muhalif kalma ve muhalefet şerhini tutanağa kaydettirme şartı aranmaksızın ayrılma hakkının kullandırılacağı düzenlenmiştir.
Ayrılma hakkının kullanımının usulü ise Tebliğ’in 12’nci maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre; Öncelikle ayrılma hakkının aracı kurum vasıtasıyla kullandırılması zorunludur. Ancak payları borsada işlem görmeyen ortaklıkların aracı kurum kullanma zorunluluğuna talep üzerine Kurulca muafiyet de verilebilecektir.
Bir diğer yandan ayrılma hakkının kullanımı bir süreye de bağlanmıştır. Bu bağlamda ayrılma hakkının kullandırılması genel kurul tarihinden itibaren en geç 6 iş günü içinde başlar ve bu hakkın kullanım süresi başlangıç tarihinden itibaren 10 iş günüdür.
Ayrılma hakkına konu payların satışının nasıl yapılacağı da Tebliğ’in ilgili maddesinde düzenlenmiştir. Ayrılma hakkına konu payların satışı, ortaklık tarafından ayrılma hakkının kullanım sürecine ilişkin genel kurul bilgilendirme dokümanında ilan edilen esaslar çerçevesinde gerçekleştirilir. Ayrılma hakkını kullanacak pay sahipleri ayrılma hakkına konu paylarını, alım işlemlerini gerçekleştirmek üzere ortaklık tarafından belirlenen aracı kuruma, ayrılma hakkının kullanım sürecine ilişkin ilan edilen çerçevede ve genel hükümler doğrultusunda teslim ederek satışı gerçekleştirir. Tebliğ’in 13’üncü maddesinde düzenlenen ayrılma hakkına konu payların pay sahiplerine veya yatırımcılara önerilmesi durumu saklı kalmak üzere, ayrılma hakkını kullanmak için başvuran pay sahiplerine pay bedelleri ortaklık tarafından en geç satışı takip eden iş günü ödenir.
Son olarak ayrılma hakkının kullanımı ile ilgili bir başka husus ise ayrılma hakkını kullanmak isteyen pay sahiplerinin, bu hakka sahip olan ve borsada işlem sırası bulunan paylarının tamamı için bu hakkı kullanmak zorunda olduğudur.
E) Ayrılma Hakkının Doğmadığı Haller ve Ayrılma Hakkının Kullandırılması Yükümlülüğünden Muafiyet Halleri
Tebliğ’in 15’inci maddesinde sayılan bazı önemli nitelikteki işlemlerde ayrılma hakkının doğmadığı kabul edilmektedir. Başkaca düzenlemeler uyarınca genel kurul toplantısı yapılma zorunluluğu bulunan haller hariç olmak üzere, ayrılma hakkının doğmadığı hallerde, yönetim kurulu kararı alınması yeterli olmaktadır. Bu bağlamda, ayrıca genel kurul toplantısı yapılması gerekmemekte olup bu kapsamda değerlendirilen önemli nitelikteki işlemler ile ayrılma hakkının doğmama gerekçesini içeren yönetim kurulu kararının kamuya açıklanması gerekmektedir.
Buna ek olarak, Tebliğ’de sayılan bazı önemli nitelikteki işlemlerde ayrılma hakkının kullandırılması yükümlülüğünden muafiyet tanınabileceği düzenlenmiştir. Muafiyet talepleri için yönetim kurulu karar tarihini izleyen 10 iş günü içinde Kurula başvurulması gerekmekte olup Kurulca yapılacak incelemeler ve talep edilecek bilgi ve belgelerin değerlendirilmesi sonucunda muafiyet koşullarının sağlandığı kanaatine varılırsa, ayrılma hakkı kullandırılması yükümlülüğünden muafiyet tanınabilecektir. Bu halde Kurula başvuruda bulunulması ile söz konusu başvurunun sonucu hakkında ortaklık tarafından Kurul’un özel durumların kamuya açıklanmasına ilişkin düzenlemeleri çerçevesinde kamuya açıklama yapılması gerekmektedir.
Av. Cansu Irmak Bektaş, LL.M.
